Investitionsschutz in der geplanten „Transatlantischen Handels- und Investitionspartnerschaft“ (TTIP) zwischen der EU und den USA

Seit Juli 2013 finden zwischen der EU und den USA Verhandlungen über den Abschluss einer „Transatlantic Trade and Investment Partnership“ (TTIP) statt,[1] die von Beginn an unter keinem günstigen Stern standen. Auf der politischen Ebene war die durch die Ausspähungspraktiken des US-amerikanischen Geheimdienstes NSA belastete Atmosphäre unübersehbar, wenngleich der EU im Gefolge der Krim-Krise[2] wieder in aller Deutlichkeit vor Augen geführt wurde, wie sehr sie auf eine funktionierende transatlantische Partnerschaft mit den USA politisch, wirtschaftlich (und letztlich auch sicherheitspolitisch und militärisch) angewiesen ist.

[[image1]]Auf dem EU-USA-Gipfel, der – unter erstmaliger Teilnahme des amerikanischen Präsidenten Barack Obama – am 26. März 2014 in Brüssel stattfand, wurde diese Partnerschaft in der Folge auch demonstrativ bestätigt.[3]

Auf der wirtschaftlichen Ebene wiederum war zunächst die Ausweitung des TTIP – über die reine Warenverkehrsliberalisierung hinaus – auf den Dienstleistungsbereich und den Investitionsschutz mehr oder weniger unbestritten. Erst im Zuge der Verhandlungen traten hinsichtlich der im TTIP vorgesehenen „Investor-Staat-Streitbeilegung“ (Investor-to-State Dispute Settlement, ISDS) massive politische Probleme auf, die die EU veranlassten, die Verhandlungen über die ISDS Ende Jänner 2014 auszusetzen, um sie erst wieder Ende Juni 2014 aufzunehmen.

Am 25. November 2013 veröffentlichte die in Brüssel ansässige NGO „Corporate Europe Observatory“ (CEO) eine geleakte Version der PR-Strategie der Kommission zur öffentlichkeitswirksamen Immunisierung der TTIP-Gespräche,[4] wodurch die Debatte weiter angeheizt wurde. Als Reaktion auf die zunehmende öffentliche Kritik und die wachsende Besorgnis über die für die TTIP vorgesehene „Investor-Staat-Streitbeilegung“ setzte die Kommission eine öffentliche Konsultation in Gang.[5] Vom 27. März 2014 an konnten interessierte BürgerInnen und Stakeholder bis zum 21. Juni 2014 neunzig Tage lang ihre Bedenken gegen den geplanten Investorenschutz in der TTIP äußern.[6]       

Ohne die komplexen Zusammenhänge der einzelnen Elemente der TTIP an dieser Stelle auch nur ansatzweise darstellen zu können, soll zumindest versucht werden, die umstrittenste Verhandlungsagenda, nämlich die Schiedsgerichtsbarkeit in Investitionsstreitigkeiten, in aller Kürze darzustellen. Um aber überhaupt die Bedeutung des TTIP für die gegenseitigen Wirtschaftsbeziehungen zwischen der EU und den USA würdigen zu können, muss vorab ein Blick auf wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geworfen werden.

Wirtschaftspolitische Ausgangslage

Die EU und die USA, ein Wirtschaftsraum mit mehr als 800 Millionen Verbrauchern, haben zusammen einen Anteil von 50% an der weltweiten Wirtschaftsleistung und sind für 30% des gesamten Welthandels verantwortlich. Die Zölle im Warenverkehr sind bereits extrem niedrig: sie liegen bei 3,5% im Fall der USA und bei 5,3% im Fall der EU.[7]

Sowohl beim Waren- als auch beim Dienstleistungsverkehr sind die USA der größte Handelspartner der EU. Der Warenverkehr der 28 Mitgliedstaaten der EU mit den USA erreichte 2012 sowohl bei den Ausfuhren mit 293 Mrd. Euro, als auch bei den Einfuhren mit 206 Mrd. Euro, einen Höchststand. Der Handelsbilanzüberschuss der EU mit den USA betrug 2012 dementsprechend 87 Mrd. Euro. 2013 stieg der Überschuss im Warenverkehr geringfügig auf 92 Mrd. Euro an. Der EU-USA-Warenhandel wird dabei von Industrieerzeugnissen bestimmt, auf die 2013 86% der Ausfuhren und 79% der Einfuhren entfielen.[8]

Im Dienstleistungsverkehr wiederum exportierten die 28 EU-Mitgliedstaaten im Jahr 2012 Dienstleistungen im Gesamtwert von 164,8 Mrd. Euro in die USA, während sich die Einfuhren aus den USA auf 150,9 Mrd. Euro beliefen. Somit hatte die EU auch einen Überschuss in der Leistungsbilanz von 14 Mrd. Euro zu verzeichnen. Die USA sind im Dienstleistungssektor immer noch mit Abstand der größte Partner der EU und haben einen Anteil von 25% an den Dienstleistungsausfuhren und von 30% an den Einfuhren der EU. Damit entfällt auf die USA mehr als ein Viertel des gesamten auswärtigen EU-Dienstleistungsverkehrs.

Damit kann man grob von einem täglichen Transaktionsvolumen von Waren und Dienstleistungen zwischen der EU und den USA im Wert von 2 Mrd. Euro ausgehen.

Was die Direktinvestitionen der EU in die USA betrifft, so beliefen sich diese im Jahr 2012 auf 53 Mrd. Euro, während die Direktinvestitionen der USA in der EU im selben Jahr 92 Mrd. Euro betrugen. Die jährliche Schwankungsbreite ist dabei aber sehr hoch: so betrugen zB ein Jahr vorher, nämlich 2011, die Direktinvestitionen der EU in den USA 167 Mrd. Euro und die der USA in der EU 264 Mrd. Euro.

Laut Schätzungen der Europäischen Kommission würde das TTIP die jährliche Wirtschaftsleistung der EU bis 2027 um 0,5% steigern.[9] Einschlägigen Studien zufolge könnte das TTIP das Einkommen der privaten Haushalte in der EU um bis zu 540 Euro pro Jahr erhöhen.[10]

Wenngleich diese Zahlen auch von einigen Nichtregierungsorganisationen, sonstigen Einrichtungen der Zivilgesellschaft und einer Reihe von Abgeordneten zum EP[11] angezweifelt werden, kann ganz allgemein doch von einem erheblichen wirtschaftlichen Gewinn für beide Handelspartner durch das TTIP ausgegangen werden.

Allgemeine Kritik am TTIP

Die wirtschaftlichen Vorteile werden aber aus der Sicht der Kritiker durch eine Reihe von Nachteilen mehr als aufgewogen. Im Zentrum der TTIP-Verhandlungen stehen Marktliberalisierungen für Güter, Dienstleistungen und Investitionen durch die Beseitigung von Zöllen und mengenmäßigen Beschränkungen sowie entsprechender „Maßnahmen gleicher Wirkung“. Hinter den „nicht-tarifären“ Hemmnissen verbirgt sich dabei eine wechselseitige Anerkennung, Harmonisierung oder zukünftig sogar die gemeinsame Ausarbeitung von Regulierungsstandards im Rahmen einer neuen „regulatorischen Zusammenarbeit“ zwischen der EU und den USA.[12]

Da die US-amerikanischen Standards in den Bereichen des Gesundheits- und Umweltschutzes, der Produktsicherheit, des Konsumentenschutzes, der Arbeitnehmerrechte uam aber grundsätzlich niedriger sind als in Europa, wäre für die Kritiker des TTIP der Weg frei für eine Absenkung der jeweiligen Standards im Sinne eines unabwendbaren „race-to-the-bottom“.[13] Die Konsequenzen dieser Absenkung der Standards wären zB „Fracking“ aus Ölschiefer und der Import von genmanipulierten Nahrungsmitteln, von „Chlorhühnern“, von Hormonfleisch, von geklonten Tieren usw. Des Weiteren wird aber auch eine erneute Schwächung des Euro und eine mögliche „Dollarisierung“ der EU bzw ihrer Mitgliedstaaten befürchtet.[14]

Was die Einführung gemeinsamer Standards für Produkte und Dienstleistungen betrifft, so finden dies gemäß einer Studie des US-Umfrageinstituts Pew Research Center in Kooperation mit der Bertelsmann-Stiftung[15] 76% der US-Bürger als eine gute Idee, während zB nur 45% der Deutschen diese Ansicht vertreten.[16]

Auch im Bereich des Datenschutzes werden unter dem Eindruck der NSA-Spionageaffäre Bedenken geäußert, ebenso wie man befürchtet, dass die durch das Platzen von ACTA[17] erkämpfte Freiheit der Nutzung des Internets, wieder zurückgenommen werden könnte, um Urheberrechtsverletzungen stärker zu verfolgen.

Auch der massive Einsatz von Lobbyisten ist den Kritikern ein Dorn im Auge. So berichtet die vorstehend erwähnte NGO „Corporate Europe Observatory“ (CEO), dass ihr die Kommission auf Anfrage, mit wem sie sich denn im Laufe der Vorbereitungstreffen zu den TTIP-Verhandlungen getroffen habe, geantwortet habe: 93% der 127 Treffen im Vorfeld der Verhandlungen fanden mit Konzernen oder deren Lobbygruppen statt, nur der karge Rest von 7% mit Gewerkschaften und NGOs.[18]

Spezielle Kritik an der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im TTIP

Den umstrittensten Punkt des TTIP bildet aber zweifellos der Investorenschutz. So wie in die meisten anderen Investitionsschutzabkommen sollte auch in die TTIP ein Investor-Staat-Streitbeilegungsverfahren (ISDS) aufgenommen werden, das es ausländischen Investoren ermöglichen sollte, ihre Gaststaaten bei neuen regulatorischen Maßnahmen vor privaten Schiedsgerichten auf Schadensersatzzahlungen zu verklagen, wenn diese die Gewinnmargen ihres Geschäftsmodells schmälern sollten.

Zur Veranschaulichung dieser Gefahr werden in diesem Zusammenhang als signifikante Streitfälle stets die Klage des schwedischen Energiekonzerns Vattenfall gegen Deutschland[19] – wegen des plötzlichen Atomausstiegs der Bundesrepublik[20] – sowie die des US-Tabakunternehmens Philip Morris gegen Australien – wegen der drastischen Warnungen auf australischen Zigarettenpackungen – angeführt. Unter dem Eindruck einer solchen Klagsdrohung werde aber nach Ansicht der Kritiker der politische Gestaltungsfreiraum eines souveränen Staates zum Erlass gesetzlicher Maßnahmen im Interesse der Allgemeinheit unzulässigerweise eingeschränkt und damit, ganz allgemein, „die Demokratie gefährdet“.[21]

Daneben wird aber auch das Schiedsgerichtsverfahren selbst kritisch betrachtet.  Sowohl die Auswahl und Qualität der Richter, als auch das nicht-öffentliche Verfahren und die mangelnde Berufungsmöglichkeit werden dabei kritisiert. In diesem Zusammenhang bedient sich so mancher Kritiker allerdings einer überschießenden Diktion, wie zB der Greenpeace-Sprecher Florian Schweitzer, der wörtlich feststellte: „Die mit Teilzeit-Richtern besetzten Schattengerichte können niemals an die Unabhängigkeit und Qualität ordentlicher Gerichte anschließen“.[22]

Als erster Regierungschef hat sich auch der österreichische Bundeskanzler Werner Faymann am 26. März 2014 gegen diese Form der Streitbeilegung ausgesprochen und die umstrittenen Schiedsgerichte als „nicht erforderlich“ bezeichnet. Es bestehe bereits „sehr guter Rechtsschutz“ in der EU und den USA. „Schiedsgerichte sind nicht dazu da, über die Hintertür soziale und umweltpolitische Rechte auszuhöhlen“.[23]

Diese Kritik verkennt die Funktion der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ganz grundlegend. In der einschlägigen Berichterstattung wird dazu sogar festgestellt: „Der Sturm der Entrüstung ist in hohem Maße heuchlerisch. Seit 1959 schließt Deutschland Investitionsabkommen ab, 131 Abkommen mit deutscher Beteiligung gibt es inzwischen…“.[24]

Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit stellt nämlich keine, wie immer wieder behauptet wird, „private“ Gerichtsbarkeit zum Schutz unternehmerischer Interessen dar, sondern fußt auf einer völkerrechtlichen – und damit „öffentlich-rechtlichen“ – vertraglichen Grundlage samt Unterwerfungserklärung des Gaststaates, sich auf diese Schiedsgerichtsbarkeit als Beklagter überhaupt einzulassen. Schiedsgerichte sind also öffentliche Institutionen und keine „Privatgerichte“, die zwingend Konzerninteressen verfolgen. Auch die Rekrutierung der Schiedsrichter erfolgt nach objektiven Kriterien. Zwei davon werden nämlich von je einer der beiden Streitparteien benannt und wählen anschließend einen dritten Richter als dirimierenden Vorsitzenden des Schiedsgerichts. Es besteht aber auch die Möglichkeit, dass sich die Streitparteien auf einen Einzelschiedsrichter einigen.

Ein weiteres Argument für die Objektivität von internationalen Schiedsgerichten liegt in dem Umstand begründet, dass es sich bei Investitionsstreitigkeiten regelmäßig um solche zwischen Unternehmen und deren Gaststaaten handelt. Werden diese nun vor den ordentlichen Gerichten des Gaststaates ausgetragen, so könnten diese möglicherweise „institutionell befangen“ sein,[25] ein Umstand, der bei internationalen Schiedsgerichten ja schon strukturell nicht vorliegen kann.

Was die ebenfalls kritisierte Unanfechtbarkeit der Schiedssprüche betrifft, so dient sie vor allem der Beschleunigung der Verfahren. Aber auch in Schiedsverfahren können Entscheidungen annulliert werden, wie zB dann, wenn ein wichtiger Zeuge nicht angehört wurde. Ungefähr jeder zehnte Schiedsspruch wird angefochten und davon wird schätzungsweise etwa die Hälfte aufgehoben.[26]

Das größte Missverständnis liegt aber in der immer wieder kolportierten Befürchtung, dass Schiedsgerichte Regelungen, die der Gesetzgeber im öffentlichen Interesse getroffen hat, wie etwa die Festsetzung von Gesundheits- oder Umweltstandards, „aushebeln“. Selbst wenn ein Investor gegen solche bestehenden Gesetze klagen sollte, verlangt er lediglich Schadensersatz, nicht aber die Änderung der betreffenden Gesetze.

Was wiederum die immer wieder kritisierte klandestine Vorgangsweise und die Nichtveröffentlichung der Schiedssprüche betrifft, so werden diese immer dann nicht veröffentlicht, wenn mindestens eine Streitpartei dagegen Einspruch erhebt. Das trifft im Übrigen auf Staaten viel häufiger zu, als auf Unternehmen.

Das Internationale Zentrum für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID)

Den wichtigsten Streitbeilegungsmechanismus im Bereich des Investitionsschutzes stellt ohne Zweifel das Internationale Zentrum für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) dar. Das ICSID ist eine von fünf Internationalen Organisationen, die der Weltbankgruppe angehören und ist im Schoß der Weltbank in Washington eingerichtet. Sein Gründungsvertrag trat am 14. Oktober 1965 in Kraft und wurde bis Ende 2013 von genau 150 Staaten ratifiziert. Österreich ratifizierte am 25. Mai 1971.

Das ICSID operiert auf der Basis der „Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States“, wobei ihm zwei Verfahrensordnungen – nämlich die ICSID Convention, Regulations and Rules[27] sowie, seit 1978, die ICSID Additional Facility Rules – zur Verfügung stehen. In der über 40-jährigen Periode von 1972 bis Ende 2013 wurden beim ICSID insgesamt 469 Fälle registriert, von denen 282 abgeschlossen werden konnten, 187 aber noch anhängig sind. 

Neben dem ICSID bestehen noch eine Reihe weiterer Mechanismen, wie zB die Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), die Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer (International Chamber of Commerce (ICC) in Paris, die der Stockholm Chamber of Commerce (SCC) und die des London Court of International Arbitration (LCIA).

An Verbesserungsvorschlägen für die prozedurale Ausgestaltung der Schiedsgerichtsbarkeit wird neuerdings vorgeschlagen, nicht immer nur den Gaststaat als (potentiell) Beklagten zu führen, sondern zuzulassen, dass auch Unternehmen von Staaten über eine sogenannte Widerklage belangt werden können, wenn sie bei ihren Investitionen selbst gegen Gesetze des Gaststaates verstoßen haben.[28]

Um aufzuzeigen, dass die vorstehend dokumentierte Kritik an der TTIP nicht immer ganz sachgerecht ist, soll anschließend ein kurzer Blick auf den weltweiten Einsatz von solchen Investitionsschutzabkommen (BITs) geworfen werden, der eindeutig belegt, dass das TTIP beileibe keinen Einzelfall darstellt.

BITs samt Schiedsgerichtsklauseln

Weltweit bestehen gegenwärtig über 3.000 bi- und multilaterale Investitionsschutzabkommen. Österreich hat in der Periode von 1976 (erstmals mit Rumänien) bis heute insgesamt 65 solcher bilateraler Abkommen (Bilateral Investment Treaties, BITs) abgeschlossen.[29] Die entsprechende Zahl für Deutschland beträgt 127 BITs. Zwischen den einzelnen EU-Mitgliedstaaten wurden bisher an die 200 BITs (sog. „Intra-EU BITs“) abgeschlossen.

Um diese Fülle von BITs zu vereinheitlichen und einem allgemeinen Regulativ zu unterstellen wurde Ende der 1990-er Jahre innerhalb der OECD versucht, ein Multilateral Agreement on Investment (MAI) auszuarbeiten, das aber im Dezember 1998 am erbitterten Widerstand der Zivilgesellschaft, letztlich aber auch Frankreichs, scheiterte.

Schutzstandards, Klagerechte und Vollstreckung von Schiedssprüchen

Trotz der Fülle unterschiedlich formulierter bi- und multilateraler Investitionsschutzabkommen lassen sich systematisch zwei Gruppen von Schutzstandards, nämlich (a) absolute und (b) relative, unterscheiden:[30]

1. Absolute Schutzstandards sind dabei vor allem: Schutz vor unrechtmäßigen Enteignungen (protection from unlawful expropriation); gerechte und billige Behandlung (fair and equitable treatment); umfassender Schutz und Sicherheit (full protection and security); Schirmklausel (umbrella clause); Recht zum Gewinntransfer (transfer of funds).
2. Relative Schutzstandards sind: Inländergleichbehandlung (national treatment) und Meistbegünstigung (most favoured nations treatment).

Die meisten Investitionsschutzabkommen sehen für den Investor ein Klagerecht vor einem Internationalen Schiedsgericht vor, sodass der Investor nicht auf das – ohnehin nicht erzwingbare – völkerrechtliche diplomatische Schutzrecht durch seinen Heimatstaat angewiesen ist, sondern eigenständig klagen kann und dabei auch nicht zunächst den Instanzenzug im Gaststaat erschöpft haben muss (exhaustion of local remedies).

Was die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen betrifft, so enthalten die einzelnen Schiedsverfahren unterschiedliche Bestimmungen. Während Schiedssprüche des ICSID wie rechtskräftige, innerstaatliche Urteile vollstreckbar sind, ohne dass dem betroffenen Staat irgend eine Einspruchsmöglichkeit zusteht, sind die in anderen Schiedsverfahren erwirkten Schiedssprüche grundsätzlich nach der New Yorker Übereinkunft über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958[31] international zu vollstrecken, wobei aber dem unterlegenen Staat eine Reihe von Ablehnungsgründen (wie zB die Behauptung eines Verstosses gegen den „ordre public“) offenstehen.

Anzahl der Schiedsverfahren

Von 1993 bis 2012 kam es weltweit zu 514 Verfahren vor Internationalen Schiedsgerichten, wobei als beklagte Staaten vier lateinamerikanische Staaten – Argentinien (über 50 Verfahren), Venezuela (über 30 Verfahren), Ecuador (über 20 Verfahren) und Mexiko (20 Verfahren) – gefolgt von Tschechien, Kanada, Ägypten und den USA, weit „in Führung lagen“.

Was den Ausgang der Schiedsverfahren betraf, so wurden von den 514 Verfahren 42 % zugunsten des Staates und 31% zugunsten des Investors entschieden. 27% der Verfahren endeten durch einen Vergleich. Die höchste Entschädigungssumme, die dabei jemals ein Staat einem Unternehmen zu zahlen hatte, betrug im Fall „Occidental Petroleum Corporation“ (OPC) versus Ecuador 1,77 Mrd. US-$.[32]

Zuständigkeit der EU für den Investitionsschutz?

Zuletzt soll noch der wichtigen Frage nachgegangen werden, ob die EU überhaupt eine Zuständigkeit für den Abschluss (auch) von Investitionsschutzabkommen – so wie im TTIP vorgesehen – hat oder nicht, und wenn ja, was denn dann das Schicksal der insgesamt 1.400 alten BITs ist, die die Mitgliedstaaten der EU bisher untereinander (ingesamt 200 „Intra-EU BITs“) bzw mit Drittstaaten (insgesamt 1.200 „Extra-EU BITs“) abgeschlossen haben.

Durch den Vertrag von Lissabon ist die Kompetenz zur Regelung von „ausländischen Direktinvestitionen“ auf die EU übergegangen. Der einschlägige Art. 207 Abs. 1 AEUV qualifiziert diese nunmehr als Teil der „gemeinsamen Handelspolitik“, die gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. e) AEUV in die ausschließliche Zuständigkeit der EU fällt. Damit ist aber die mehr als komplexe Situation entstanden, dass die vorstehend erwähnten alten BITs der einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlichen Rechtsregimen unterliegen, je nachdem, ob sie entweder „Intra-EU BITs“ oder „Extra-EU BITs“ darstellen.

Vom neuen Kompetenzübergang sind dabei nur die bisherigen „Extra-EU BITs“ der EU-Mitgliedstaaten betroffen, da ja nur diese von den EU-Mitgliedstaaten mit Drittstaaten abgeschlossen wurden, und daher „ausländische Direktinvestitionen“ darstellten. Sie unterstanden bisher der Abgleichungsverpflichtung für Altverträge des Art. 351 Abs. 2 AEUV, kollidieren aber nunmehr mit der ausschließlichen Zuständigkeit der EU, sodass für ihre Weitergeltung eine eigene Übergangsregelung beschlossen werden musste. Diese wurde in der auf Art. 207 Abs. 2 AEUV gestützten Verordnung (EU) Nr. 1219/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 zur Einführung einer Übergangsregelung für bilaterale Investitionsschutzabkommen zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern[33] getroffen. Die Verordnung regelt sowohl die Aufrechterhaltung bestehender, als auch die Ermächtigung zur Änderung oder zum Abschluss weiterer „Extra-EU BITs“.

„Intra-EU BITs“, die allein zwischen den EU-Mitgliedstaaten abgeschlossen wurden, stellen hingegen keine „ausländischen Direktinvestitionen“ dar und verbleiben daher in der Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten. Sie sind als völkerrechtliche Verträge zwischen den Mitgliedstaaten zu qualifizieren, wobei sofort die komplexe Fragestellung auftaucht, wie sie denn zum anwendungsbevorrangten Unionsrecht stehen, mit dem sie unter Umständen kollidieren können (zB im Bereich der Niederlassungsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit, der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit sowie des Wettbewerbs- und Beihilfenrechts). Auf diese komplexe Frage, die in der Literatur nicht eindeutig gelöst ist, kann an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden.

Des Weiteren stellt sich die Frage, ob das „Unionsrecht“ im Sinne des in einem schiedsgerichtlichen Verfahren anzuwendenden Rechts auch als „Völkerrecht“ qualifiziert werden kann. Da die völkerrechtlichen Beziehungen zwischen den EU-Mitgliedstaaten aber zunächst nicht vom Unionsrecht berührt werden, kommt im internationalen Investitionsschutzrecht der „Intra-EU BITs“, das das Völkerrecht zum anwendbaren Recht erklärt, Unionsrecht nicht zur Anwendung.[34]

„Intra-EU BITs“ können aber auch Altverträge iSv Art. 351 AEUV darstellen, soweit sie mit früheren Drittstaaten geschlossen wurden, die in der Folge der EU zB im Rahmen der fünften Erweiterungsrunde zum 1. Mai 2004 beigetreten sind. So wurde der größte Teil der 200 „Intra-EU BITs“ in der Zeit nach dem „Mauerfall“ 1989 von den „alten“ Mitgliedstaaten mit den mittel- und osteuropäischen Staaten (MOEL) abgeschlossen. Für diese Verträge galt gemäß Art. 351 Abs. 2 AEUV für die mitgliedstaatlichen Vertragspartner die Pflicht, die BITs unionsrechtskonform anzupassen oder zu kündigen.

Des Weiteren stellt sich die Frage, ob „Intra-EU BITs“ mit einer eigenen Schiedsgerichtsklausel nicht mit der in Art. 344 AEUV verankerten ausschließlichen Jurisdiktion des EuGH kollidieren können. Da sich Art. 344 AEUV aber nur auf Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten bezieht, hat er für BITs zwischen Investoren und Mitgliedstaaten an sich keine Bedeutung.

Die Frage, ob ein völkerrechtlich begründetes Schiedsgericht als „Gericht“ iSv Art. 267 AEUV anzusehen ist, das dementsprechend an den EuGH vorlageberechtigt, letztlich aber auch vorlageverpflichtet ist, wird sowohl in der Judikatur des EuGH selbst,[35] als auch in der einschlägigen Doktrin nicht ganz eindeutig gelöst. Vor allem aus der mit einer „Gerichts“-Qualifikation verbundenen Vorlagepflicht eines Schiedsgerichtes wird diese aber deswegen verneint, da damit einer der wesentlichen Vorteile einer schiedsgerichtlichen Entscheidung, nämlich deren Schnelligkeit, zunichte gemacht werden würde.[36]

Geht man aber davon aus, dass Schiedsgerichte keine „Gerichte“ iSv Art. 267 AEUV sind, dann können sie auch nicht durch eine Vorlage dazu beitragen, dass eventuell denkbare Kollisionen zwischen dem völkerrechtlichen Investitionsrecht und dem Unionsrecht entsprechend aufgelöst werden können. Damit könnten sich aber Mitgliedstaaten der EU, die aus einem Schiedsspruch zugunsten eines bestimmten Investors verpflichtet werden, dann ein Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 258 AEUV einhandeln, wenn der Schiedsspruch gegen Unionsrecht verstoßen sollte.[37]