Welches Schicksal erleidet in Zukunft die (Investitions)Schiedsgerichtsbarkeit in der Europäischen Union?

Ist sie erwünscht oder unerwünscht bzw sogar unzulässig?

Vorbemerkung

Das Urteil des Gerichtshofs (Große Kammer) in der Rechtssache C-284/16, Slowakische Republik/Achmea BV, vom 6. März 2018,[1] betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen des deutschen Bundesgerichtshofs, hat die Frage der Zulässigkeit des Abschlusses von bilateralen Investitionsschutzabkommen zwischen EU-Mitgliedstaaten (sog. „Intra-EU BITs“) revolutioniert und damit eine grundlegende Diskussion über die nunmehr zu erwartenden Auswirkungen dieses weitreichenden Erkenntnisses ausgelöst. Welchen Einfluss hat dieses Judikat auf die insgesamt 196 von EU-Mitgliedstaaten untereinander abgeschlossenen bilateralen Investitionsschutzabkommen („Intra-EU BITs) sowie auf die in den von der EU und ihren Mitgliedstaaten kontrahierten Freihandelsabkommen, wie zB CETA, TTIP uam, ebenfalls enthaltenen Investitionsschutzbestimmungen bzw Schiedsverfahren? Und welche Auswirkungen hat es auf die ca. 150 anhängigen „Intra-EU BITs“ in Form von „Investor-State-Dispute-Settlement“ (ISDS)-Verfahren, wie zB Vattenfall gegen die Bundesrepublik Deutschland oder Eiser Infrastructure oder RWE Innogy gegen Spanien? Diese Fragestellungen sind ausgesprochen komplex und erfordern zunächst die Lösung einer Reihe von Vorfragen, die nachstehend in aller Kürze versucht wird.

1. Mögliche Formen des Schutzes von Auslandsinvestitionen

Grundsätzlich bestehen drei verschiedene Formen, in denen ausländische Investitionen eines Unternehmens in Drittstaaten geschützt werden können:

(a) Zum einen sind diese durch die allgemeinen gewohnheitsrechtlichen Bestimmungen des völkerrechtlichen Fremdenrechts im Rahmen der diplomatischen Protektion geschützt. Der Nachteil des fremdenrechtlichen Schutzes ist aber der, dass der Investor im Falle einer völkerrechtswidrigen Schädigung seiner Investition zunächst alle innerstaatlichen Rechtsmittel im schädigenden „Gaststaat“ auszuschöpfen hat („exhaustion of local remedies“) und erst nach deren Erfolglosigkeit seinen Heimatstaat um „diplomatischen Schutz“ („espousal of claim“) ersuchen kann, auf dessen Übernahme er aber keinen Rechtsanspruch hat.

(b) Zum anderen kann der Heimatstaat des Investors mit dem „Gaststaat“, in dem der Unternehmer investieren will, ein bilaterales partikulär-völkerrechtliches Investitionsschutzabkommen (Bilateral Investment Treaty, BIT) abschließen, aufgrund dessen uU auch das Unternehmen selbst auf Schadensersatz klagen kann, ohne dass dessen Heimatstaat notwendigerweise intervenieren müsste.

(c) Zuletzt kann es aber auch zu einem direkten Abschluss eines Vertrages zwischen dem Investor und seinem „Gaststaat“ kommen („Investor-to-State Dispute Settlement“, ISDS), in dem regelhaft für den Fall von Streitigkeiten aus dem Vertrag nicht die ordentlichen Gerichte des „Gaststaates“, sondern vielmehr internationale Schiedsgerichte, zuständig gemacht werden.

In der Praxis sind diese drei idealtypischen Formen des Investitionsschutzes aber des Öfteren miteinander vermischt, zB durch sog. „Schirmklauseln“ („umbrella clauses“), sodass es vermehrt dazu kommt, dass ISDS-Elemente in BITs Eingang finden.

Wirft man einen Blick auf die zweite Variante des Investitionsschutzes, nämlich die der bilateralen Investitionsschutzabkommen (BITs), dann stellt sich die Frage, ob diesbezüglich auch der EU, und nicht nur dem Heimatstaat des Investors, eine solche Kompetenz zusteht. 2013 standen weltweit 3.236 BITs in Kraft, von denen allein, wie vorstehend erwähnt, über 1.500 von EU-Mitgliedstaaten – 196 davon untereinander („Intra-EU BITs“) und 1.356 davon mit Drittstaaten („Extra-EU BITs“) – abgeschlossen wurden.[2] Diese BITs wurden bisher stets von den Heimatstaaten des ausländischen Investors mit dem „Gaststaat“ desselben abgeschlossen, da ja nur diese bisher über die entsprechende Kompetenz dazu verfügten. Durch den Vertrag von Lissabon wurde diesbezüglich aber die Kompetenz zur Regelung von „ausländischen Direktinvestitionen“ auf die EU übertragen, da der einschlägige Art. 207 Abs. 1 AEUV diese nunmehr als Teil der „gemeinsamen Handelspolitik“ qualifiziert, die gem. Art. 3 Abs. 1 lit. e) AEUV in die ausschließliche Kompetenz der EU fällt. Damit müssen aber die bisherigen „Extra-EU BITs“, die von EU-Mitgliedstaaten mit Drittstaaten abgeschlossen wurden – nur diese stellen ja „ausländische“ Direktinvestitionen iSv Art. 207 Abs. 1 AEUV dar – à la longue durch solche Investitionsschutzabkommen ersetzt werden, die von der EU selbst abgeschlossen werden.

Dadurch ist aber die mehr als komplexe Situation entstanden, dass die vorstehend erwähnten alten BITs der einzelnen EU-Mitgliedstaaten, die diese in der Regel Anfang der 1990-er Jahre mit den mittel- und osteuropäischen Staaten (MOEL), als damalige Drittstaaten, abgeschlossen hatten, die aber danach im Zuge der EU-Osterweiterung im Jahr 2004 EU-Mitgliedsstaaten wurden, unterschiedlichen Rechtsregimen unterliegen, nämlich je nachdem, ob sie entweder „Intra-EU BITs“ oder „Extra-EU BITs“ darstellen.

Die „Extra-EU BITs“ unterstanden diesbezüglich nur der Abgleichungsverpflichtung für „Altverträge“ des Art. 351 Abs. 2 AEUV, kollidieren aber nunmehr mit der ausschließlichen Zuständigkeit der EU, sodass für ihre Weitergeltung eine eigene auf Art. 207 Abs. 2 AEUV gestützte Übergangsregelung, die sogenannte „Grandfathering-Verordnung“[3] beschlossen werden musste. Diese Verordnung regelt sowohl die Aufrechterhaltung bestehender, als auch die Ermächtigung zur Änderung oder zum Abschluss weiterer „Extra-EU BITs“.

2. Die bisherige und nunmehrige Stellung von „Intra-EU BITs“

Da, wie vorstehend erwähnt, „Intra-EU BITs“, die alleine zwischen den Mitgliedstaaten abgeschlossen wurden, ja keine „ausländischen“ Direktinvestitionen darstellen, sind sie von diesem Kompetenzübergang auf die EU nicht berührt und verbleiben demgemäß in der Regelungskompetenz der EU-Mitgliedstaaten. Diese „Intra-EU BITs“ sehen grundsätzlich einen Mechanismus zur Beilegung von „Investor-Staat-Streitigkeiten“ (ISDS) vor, aufgrund dessen ein ausländischer Investor ein „privates“ Schiedsgericht anrufen kann, wenn er sich von dem Staat, in dem er seine Investition getätigt hat, ungerecht und „unfair“ behandelt fühlt. Allerdings waren diese „Intra-EU BITs“ der Europäischen Kommission schon seit längerem ein Dorn im Auge, sah sie doch in dem Umstand, dass sich in den neuen EU-Mitgliedstaaten aufgrund eines „Intra-EU BIT“ nur Unternehmen aus manchen alten EU-Mitgliedstaaten auf einen speziellen Investorenschutz berufen können, eine eindeutige Diskriminierung. Dementsprechend leitete sie auch am 18. Juni 2015 gegen fünf Mitgliedstaaten ein entsprechendes Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 258 AEUV ein, das aber nunmehr durch das vorstehend erwähnte Urteil des Gerichtshofs in der Rs. Achmea, überholt wurden.

Beim gegenständlichen Urteil handelt es sich um folgenden Sachverhalt: 1991 schlossen die damalige Tschechoslowakei und die Niederlande ein Investitionsschutzabkommen, aufgrund dessen Streitigkeiten zwischen einem Vertragsstaat und einem Investor des anderen Vertragsstaates gütlich oder, falls dies nicht möglich ist, von einem Schiedsgericht beizulegen sind. Nach der Dismembratio der Tschechoslowakei im Jahr 1993 trat die Slowakei in deren Rechte und Pflichten aus dem Abkommen ein. Als die Slowakei 2004 unter der liberalen Regierung von Mikuláš Dzurinda ihren Markt für in- und ausländische private Krankenversicherungsanstalten öffnete, gründete der niederländische Versicherungskonzern Achmea (früher Euroko) eine Tochtergesellschaft namens „Union Healthcare“ in der Slowakei, um dort private Krankenversicherungen anzubieten. Unter der Regierung von Robert Fico machte die Slowakei 2006 die Liberalisierung des Krankenversicherungsmarkts aber teilweise wieder rückgängig und untersagte die Ausschüttung und den Transfer von Gewinnen aus dem Krankenversicherungsgeschäft in das Ausland. 2008 leitete Achmea auf der Grundlage des vorerwähnten „Intra-EU BIT“ aus 1991 ein Schiedsverfahren vor einem „privaten“ Dreier-Schiedsgericht in Frankfurt/Main – zusammengesetzt, auf der Basis der UNCITRAL-Schiedsordnung, aus den Schiedsrichtern Vaughan Lowe QC (Obmann) sowie Albert Jan van den Berg und V. V. Veeder QC, Sekretariat: Ständiger Schiedshof (Den Haag) – gegen die Slowakei ein und begründete dies damit, dass diese Verbote gegen das Abkommen verstießen. Am 7. Dezember 2012 befand das Schiedsgericht, dass die Slowakei tatsächlich gegen das „Intra-EU BIT“ verstoßen habe und verurteilte sie dazu, Schadensersatz in Höhe von 22,1 Mio. Euro plus Zinsen an Achmea zu zahlen.[4]

Daraufhin erhob die Slowakei bei den deutschen (ordentlichen) Gerichten Klage auf Aufhebung des Schiedsspruchs, da dieser ihres Erachtens gegen die Bestimmungen der Art. 18, 267 und 344 AEUV verstoße. Dabei stellte sie aber auch die Rechtmäßigkeit des gesamten Schiedsverfahrens grundsätzlich in Frage. 2016 legte der im Rechtsbeschwerdeverfahren angerufene Bundesgerichtshof den Streitfall im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens gem. Art. 267 AEUV dem Gerichtshof vor und ersuchte diesen, festzustellen, ob die von der Slowakei angefochtene Schiedsklausel mit dem AEU-Vertrag vereinbar ist oder nicht. Die Tschechische Republik, Estland, Griechenland, Italien, Spanien, Lettland, Polen, Rumänien, Ungarn, Zypern und die Europäische Kommission gaben Unterstützungserklärungen zum Vorbringen der Slowakei ab, während Deutschland, Frankreich, die Niederlande, Österreich und Finnland die Schiedsklausel – die sich analog in den gegenwärtig zwischen den EU-Mitgliedstaaten geltenden 196 „Intra-EU BITs“ finden – für gültig ansahen. Genauso diametral entgegengesetzt, wie diese Rechtsansichten der EU-Mitgliedstaaten waren, erwiesen sich in der Folge auch die Rechtsmeinungen des Generalanwalts (GA) in seinen Schlussanträgen und des Gerichtshofs in seinem Urteil in der Rs. Achmea. Selten divergieren Schlussanträge und Urteile in dermaßen grundsätzlicher Weise, wie dies in der gegenständlichen Rechtssache der Fall ist und belegen damit die „Volatilität“ der Judikatur des Gerichtshofs der EU.

3. Die Schlussanträge von Generalanwalt Melchior Wathelet in der Rs. Achmea

In seinen Schlussanträgen vom 19. September 2017[5] stellt GA Melchior Wathelet zunächst fest, dass die inkriminierte Klausel keine nach dem Unionsrecht verbotene Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstellt und daher auch nicht gegen Art. 18 AEUV verstößt. Obwohl diese Klausel nur den niederländischen Investoren das Recht gewährt, das Schiedsgericht anzurufen, gibt es zugunsten der Investoren der meisten anderen Mitgliedstaaten gemäß dem „Intra-EU BIT“, das ihre jeweiligen Herkunftsmitgliedstaaten mit der Slowakei abgeschlossen haben, durchaus einen gleichwertigen Schutz. Des Weiteren vertritt Wathelet die Auffassung, dass das Schiedsgericht, das auf der Grundlage der angefochtenen Klausel gebildet worden sei, ein gemeinsames Gericht der Niederlande und der Slowakei darstelle und daher befugt sei, den Gerichtshof gem. Art. 267 AEUV um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Das Schiedsgericht beruhe nämlich zum einen auf einer verbindlichen gesetzlichen Grundlage, nämlich dem „Intra-EU BIT“, sei Teil eines von den beiden betroffenen Mitgliedstaaten begründeten ständigen Schiedsgerichtssystems, verfüge über eine obligatorische Gerichtsbarkeit, um Investitionsstreitigkeiten in einem kontradiktorischen Verfahren zu entscheiden, und treffe seine Entscheidungen unabhängig und unparteiisch auf der Grundlage von Rechtsnormen. Das Schiedsgerichtssystem falle dementsprechend nicht aus dem sachlichen Geltungsbereich des Art. 267 AEUV heraus und sei daher mit dieser Vorschrift vereinbar. Darüber hinaus könne das Schiedsgerichtssystem unter diesen Umständen weder Art. 344 AEUV – der die Mitgliedstaaten verpflichtet, Streitigkeiten über die Anwendung und Auslegung der Verträge, nicht anders als hierin vorgesehen, zu regeln – noch die in den Verträgen festgelegte Zuständigkeitsordnung, und daher auch die Autonomie des Rechtssystems der Union, beeinträchtigen (Rdnr. 133). Sollte der Gerichtshof aber entscheiden, dass das fragliche Schiedsgerichtssystem aus dem sachlichen Anwendungsbereich des Instruments der Vorabentscheidung gem. Art. 267 AEUV herausfalle, so fühlte sich GA Wathelet bemüßigt, darauf hinzuweisen, dass die in Art. 344 AEUV enthaltene Verpflichtung nur Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten oder zwischen Mitgliedstaaten und der Union betreffe (Rdnr. 146). ISDS-Streitigkeiten zwischen einem Investor und einem Mitgliedstaat lägen damit außerhalb dieser Bestimmung. Des Weiteren sei der sachliche Anwendungsbereich des fraglichen „Intra-EU BITs“ weiter als der des EU- und des AEU-Vertrags und die mit diesem Abkommen eingeführten Garantien zum Schutz ausländischer Investitionen seien von den unionsrechtlich gewährten Garantien zu unterscheiden, ohne jedoch mit dem Unionsrecht unvereinbar zu sein. Damit kommt GA Wathelet in seinen Schlussanträgen zu der abschließenden Erkenntnis, dass die inkriminierte Klausel keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstelle, mit dem Institut der Vorabentscheidung vereinbar sei und weder die in den Verträgen festgelegte Zuständigkeitsordnung noch die Autonomie des Rechtssystems der Union beeinträchtige.[6]

4. Das Urteil des Gerichtshofs in der Rs. Achmea

In krassem Gegensatz dazu stellt der Gerichtshof in seinem Urteil vom 6. März 2018[7] fest, dass die im „Intra-EU BIT“ enthaltene Schiedsklausel die Autonomie des Unionsrecht beeinträchtigt und daher mit diesem nicht vereinbar ist. Er begründet dies im Wesentlichen wie folgt: Zunächst sei festzuhalten, dass nach dem „Intra-EU BIT“ das nach diesem gebildete Schiedsgericht auf der Grundlage des Rechts der betroffenen Vertragspartei sowie aller völkerrechtlichen Abkommen zwischen den Vertragsparteien zu entscheiden habe. Damit könne aber das Schiedsgericht das Unionsrecht, und dabei vor allem die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit und den freien Kapitalverkehr, auszulegen oder sogar anzuwenden haben (Rdnr. 42). Da die Gerichtsbarkeit des Schiedsgerichts im Verhältnis zu der der slowakischen und niederländischen Gerichte Ausnahmecharakter habe, sei dieses nicht Teil des Gerichtssystems der Niederlande oder der Slowakei, sodass es nicht als Gericht „eines Mitgliedstaats“ iSv Art. 267 AEUV angesehen werden könne, das allein befugt wäre, den Gerichtshof mit einem Vorabentscheidungsersuchen zu befassen (Rdnr. 49). Da der Schiedsspruch auch endgültig sei, unterliege er auch nicht der Überprüfung durch ein Gericht eines Mitgliedstaates, das dem Gerichtshof unionsrechtliche Fragen in Verbindung mit dem Spruch des Schiedsgerichts vorlegen könnte. Des Weiteren lege das Schiedsgericht nicht nur seine eigenen Verfahrensregeln fest, sondern wähle auch selbst seinen Sitz und damit ebenfalls die Rechtsordnung aus, die für die gerichtliche Überprüfung der Gültigkeit seines Schiedsspruchs zuständig wäre. Eine solche Überprüfung könnte aber im gegenständlichen Fall aber ohnehin nur sehr eingeschränkt vorgenommen werden, da das deutsche Recht – wie erwähnt, konstituierte sich das Dreier-Schiedsgericht in Frankfurt/Main – diesbezüglich nur eine beschränkte Überprüfung vorsehe. In diesem Zusammenhang hebt der Gerichtshof hervor, dass die Überprüfung von Schiedssprüchen durch Gerichte der Mitgliedstaaten zwar unter bestimmten Umständen im Rahmen eines Schiedsverfahrens in Handelssachen[8] einen beschränkten Charakter aufweisen könne, doch ließen sich diese Überlegungen nicht auf ein Schiedsverfahren wie das Gegenständliche übertragen (Rdnr. 54 ff.). Während Ersteres nämlich auf der Parteiautonomie beruhe, leite sich Letzteres aus einem Vertrag her, in dem die Mitgliedstaaten übereingekommen sind, der Zuständigkeit ihrer eigenen Gerichte Rechtsstreitigkeiten zu entziehen, in denen uU Unionsrecht anzuwenden oder auszulegen sein könnte.

Damit kommt der Gerichtshof abschließend zu dem Ergebnis, dass die Slowakei und die Niederlande mit dem Abschluss des „Intra-EU BITs“ einen Mechanismus zur Streitbeilegung geschaffen haben, der nicht sicherzustellen vermag, dass über diese Streitigkeiten ein zum Gerichtssystem der Union gehörendes Gericht befindet, da nur ein solches Gericht in der Lage wäre, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten. Damit beeinträchtige aber die im „Intra-EU BIT“ enthaltene Schiedsklausel die Autonomie des Unionsrechts und ist daher mit diesem nicht vereinbar.[9]

5. Konsequenzen des Urteils des Gerichtshofs in der Rs. Achmea

Dass sich in dieser Rechtssache der Gerichtshof von den – ihn allerdings nicht bindenden – Schlussanträgen des Generalanwalts bewusst in dieser Weise distanziert, hat Bedeutung, will er doch damit sagen, dass es keine „Paralleljustiz“ im Unionsrecht[10] durch „private“ Schiedsgerichte geben kann und soll. Mit diesem Grundsatzurteil beendet der Gerichtshof einen bereits lange andauernden Streitfall über die Frage, ob Investitionsschutzabkommen, die zwischen EU-Mitgliedstaaten abgeschlossen wurden („Intra-EU BITs“), zulässigerweise eine Streitschlichtung durch Schiedsgerichte vorsehen können oder nicht. Die Konsequenzen dieser Entscheidung gehen weit über den konkreten Anlassfall hinaus und betreffen auch die in den anderen 196 Investitionsschutzabkommen zwischen EU-Mitgliedstaaten („Intra-EU BITs“) enthaltenen Schiedsklauseln. Obwohl nicht von unmittelbarer Präjudizwirkung, muss das Judikat des Gerichtshofs in der Rs. Achmea im weiteren Sinn auch im Zusammenhang mit von der EU und ihren Mitgliedstaaten abgeschlossenen Freihandelsabkommen mit Drittstaaten, wie zB TTIP, CETA uam, betrachtet werden. Dabei ist aber immer der qualitative Unterschied zwischen einem bilateralen „Intra-EU BIT“ und einem Freihandelsabkommen mit Drittstaaten, an dem auch die EU als Ganzes (samt ihren Mitgliedstaaten) beteiligt ist, zu beachten.

Auch auf gegenwärtig anhängige Schiedsverfahren, wie zB Vattenfall gegen die Bundesrepublik, oder Eiser Infrastructure bzw. RWE Innogy gegen Spanien, könnte das Achmea-Urteil des Gerichtshofs (indirekt) Auswirkungen haben. In ersterem Fall muss sich die Bundesrepublik seit 2012 vor einem Schiedsgericht des „International Centre for Settlement of Investment Disputes“ (ICSID) in Washington für die gesetzliche Verkürzung der Laufzeiten ihrer Atomkraftwerke nach dem Super-GAU in Fukushima verantworten. Während das Bundesverfassungsgericht das Dreizehnte Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes großteils für verfassungskonform erklärt hat,[11] läuft das vom schwedischen Energiekonzern Vattenfall auf der Basis des Vertrags über die Energiecharta (1994) betriebene Schiedsverfahren mit einem Streitwert von 4,7 Mrd. Euro weiter.[12] In letzterem Fall wurde Spanien, ebenfalls auf der Basis des Vertrags über die Energiecharta, von einer Reihe von Investoren geklagt, nachdem es beschlossen hatte, ab 2010 die Einspeisevergütungen für erneuerbare Energien (rückwirkend) sukzessive zurückzunehmen. Im Fall des luxemburgischen Konzerns Eiser Infrastructure wurde Spanien durch ein ICSID-Schiedsgericht bereits Anfang Mai 2017 zur Zahlung einer Entschädigungssumme in Höhe von 128 Mio. Euro verurteilt. Im Fall der anderen Schiedsverfahren, wie zB RWE Innogy samt RWE Innogy Aersa gegen Spanien[13], sind die Schiedssprüche noch nicht ergangen, wobei aber mit ähnlichen Verurteilungen Spaniens zu rechnen sein wird. Im Übrigen wird der gesamte Streitwert dieser Klagen auf insgesamt fünf bis sieben Mrd. Euro geschätzt.[14]

6. Schlußbetrachtungen

Obwohl der Gerichtshof mit seinem Urteil in der Rechtssache Echmea versucht hat, wenigstens teilweise Ordnung in den Wildwuchs an Schiedsklauseln im Unionsrecht zu bringen, ist ihm dies nur teilweise gelungen. Mit seiner Aussage, dass die in „Intra-EU BITs“ enthaltenen Schiedsklauseln die Autonomie des Unionsrechts verletzten und daher rechtswidrig sind, hat er zwar eine wichtige und grundsätzliche rechtsdogmatische Aussage in Bezug auf die Ausschließlichkeit der Gerichtsbarkeit in der EU gemacht, damit aber gleichzeitig – wohl nolens volens – eine gewisse Rechtsunsicherheit für Investoren aus EU-Mitgliedstaaten erzeugt, wie anhand eines praktischen Falles dargestellt wurde.[15]

Dabei geht es (verkürzt) um Investitionen eines Serben und eines Österreichers in Unternehmen der kroatischen „Agrokor-Gruppe“[16], des größten Lebensmittelkonzerns in Südosteuropa. Nachdem Agrokor in finanzielle Turbulenzen geraten ist und insolvent zu werden drohte, erliess Kroatien – ohne dabei aber die insolvenzrechtlichen Bestimmungen zu beachten – ein Sondergesetz, die sog. „Lex Agrokor“, durch das ein Sonderverwalter mit weitreichenden Vollmachten bestellt wurde. Gemäß dem Restrukturierungsvorschlag des Sonderverwalters verlieren Dritte ihre Beteiligungen, und zwar ohne irgendeine finanzielle Entschädigung. Kroatien hat aber mit den Heimatstaaten der beiden Investoren jeweils ein BIT abgeschlossen – das im Falle Serbiens als Drittstaat ein „Extra-EU BIT“, im Falle Österreichs aber ein „Intra-EU BIT“ darstellt – in denen es sich verpflichtet hat, Investoren nicht entschädigungslos zu enteignen und sie „fair und gerecht“ zu behandeln. Nach dem Urteil des Gerichtshofs in der Rs. Echmea könnte das „Intra-EU BIT“ Kroatiens mit Österreich an sich von Kroatien aufgekündigt werden. Wäre dies aber nicht der Fall und würden der österreichische Investor in einem Schiedsverfahren obsiegen, könnte Kroatien die Auszahlungen von Entschädigungszahlungen an ihn verweigern und seinen Gerichten die Vollstreckung des Schiedsspruchs mit der Begründung untersagen, „dass die Zahlung angesichts des EuGH-Urteils ein Ordre-public-Verstoß wäre“.[17]

Im Falle der Aufkündigung des „Intra-EU BIT“ Kroatiens mit Österreich wiederum stünde der österreichische Investor plötzlich mit leeren Händen da und müsste sein Recht vor einem kroatischen Gericht suchen, wo er aber mit Sicherheit verlieren würde, da das kroatische Gericht ja an die „Lex Agrokor“ gebunden wäre. Der serbische Investor hingegen könnte sich problemlos auf das sehr investorenfreundliche „Extra-EU BIT“ Serbiens mit Kroatien berufen und die dort verankerte Schiedsklausel aktivieren. Das Ergebnis ist wahrlich paradox: der Investor aus einem Drittstaat (Serbien) wäre hinsichtlich einer kroatischen Enteignungsmaßnahme in einem Investitionsfall besser geschützt als jener aus einem anderen EU-Mitgliedstaat (Österreich). Ob sich der Gerichtshof dieser Konsequenz beim Erlass seines Urteils und der damit verbundenen kompromisslosen Verwerfung der Rechtsansicht in den Schlussanträgen des Generalanwalts – die diesen Effekt nicht herbeigeführt hätte – bewusst war oder nicht, sei dahingestellt.

Postskriptum

Um diese komplexen Problemlagen, die aus unterschiedlichen bilateralen Investitionsschutzabkommen im Bereich der EU hervorgehen, soweit als möglich zu minimieren, hat die Europäische Kommission bereits im Mai 2015 die Einrichtung eines multilateralen Investitionsgerichtshof vorgeschlagen. Damit sollte vor allem eine Abkehr von der derzeitigen ad hoc Investor-Staat-Streitbeilegung (ISDS) vollzogen werden, die, wie vorstehend erwähnt, in gegenwärtig weit über 3.000 geltenden Investitionsschutzabkommen Anwendung findet. Diesbezüglich hat der Rat am 20. März 2018 der Europäischen Kommission das Mandat zur Aufnahme von Verhandlungen über ein Übereinkommen zur Errichtung eines multinationalen Gerichtshofs für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten erteilt und dieses erstmals auch veröffentlicht.[18] Die darin enthaltenen Verhandlungsrichtlinien spezifizieren in 18 Randnummern die wichtigsten Inhalte eines solchen Übereinkommens, unter das aber die zwischen den EU-Mitgliedstaaten abgeschlossenen bilateralen Investitionsabkommen („Intra-EU BITs“) sowie die Anwendung des Vertrags über die Energiecharta (1994) innerhalb der EU nicht fallen,[19] da für deren Abschluss ja nach wie vor eine mitgliedstaatliche Zuständigkeit besteht.

[1] EU:C:2018:158.

[2] Vgl. Hummer, W. Was haben TTIP, CETA und TISA gemeinsam?, integration 1/2015, S. 3 ff.

[3] Verordnung (EU) Nr. 1219/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 zur Einführung einer Übergangsregelung für bilaterale Investitionsschutzabkommen zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern (ABl. 2012, L 351, S. 40 ff.); die „Grandfathering-Verordnung“ trat zwar am 17. September 2014 in Kraft, kommt aber in praxi erst dann zum Tragen, wenn bei EU-Abkommen mit integrierter Investor-Staat-Streitbeilegung (ISDS) tatsächlich Investor-Staat-Streitigkeiten auftreten.

[4] Achmea BV (formerly Eureko BV)/The Slovak Republic (UNCITRAL) (PCA Case No. 2008-139); //investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details//323 (zuletzt abgefragt: 13. März 2018).

[5] EU:C:2017:699.

[6] Gerichtshof der EU, Pressemitteilung Nr. 101/17, vom 19. September 2017.

[7] Siehe Fn. 1.

[8] Siehe EuGH, Rs. C-126/97, Eco Swiss, Urteil vom 1. Juni 1999 (EU:C:1999:269) und EuGH, Rs. C-168/05, Mostaza Claro, Urteil vom 26. Oktober 2006 (EU:C:2006:675).

[9] Gerichtshof der EU, Pressemitteilung Nr. 26/18, vom 6. März 2018.

[10] Vgl. Lieber keine Paralleljustiz, taz.de; https://www.taz.de/!5486429/ (zuletzt abgefragt: 13. März 2018); Janisch, W. Wer das Sagen hat, Süddeutsche.de, vom 6. März 2018; Wieduwilt, H. Europäischer Gerichtshof entmachtet Schiedsgerichte, faz.net, vom 6. März 2018.

[11] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 – Rn. (1-407).

[12] Vgl. Hummer, W. Was haben TTIP, CETA und TISA gemeinsam? (Fn. 2), loc. cit.

[13] Vgl. Basener, N. EuGH zu Schiedsklauseln in Investitionsschutzabkommen: Du sollst keine andere Gerichtsbarkeit neben mir haben, Legal Tribune Online, vom 6. März 2018; https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/eugh-c28416-investitionsschutz-eu-schiedskla… (zuletzt abgefragt: 13. März 2018); unmittelbare Parallelverfahren werden auch von den Unternehmen InfraRed, NextEra, Masdar, Antin, Renergy und RREEF gegen Spanien betrieben; vgl. dazu La alemana RWE demanda a España ante el Ciadi por el recorte a las renovables, El periódico de la energía, vom 28. Dezember 2014.

[14] Hannen, P. Spanien muss 128 Millionen Euro Entschädigung zahlen, pv magazine Deutschland, vom 8. Mai 2017; https://www.pv-magazine.de/2017/05/08/spanien-muss-128-millionen-euro-entschaed… (zuletzt abgefragt: 13. März 2018).

[15] Siehe Boras, F. EuGH bringt Rechtsunsicherheit für EU-Investoren, Der Standard, vom 12. März 2018, S. 12.

[16] Agrokor ist der größte Lebensmittelkonzern in Südosteuropa mit 60.000 Beschäftigten und Einnahmen in Höhe von 7,2 Mrd. Euro (2014); Agrokor, Wikipedia; https://de.wikipedia.org/wiki/Agrokor (zuletzt abgefragt: 13. März 2018).

[17] Boras, EuGH bringt Rechtsunsicherheit für EU-Investoren (Fn. 12), loc. cit.

[18] Rat-Dok. 12981/17 ADD 1, vom 1. März 2018 bzw. Rat-Dok. 12981/17 ADD 1 DCL 1, vom 20. März 2018.

[19] Verhandlungsrichtlinien (Fn. 18), Punkt 7, Fn. 1.